日本では拡大先願の規定は以下の日本特許法特許法29条の2の但し書きにより出願人または発明者が同一である場合は適用がありません。つまり自己の出願時未公開出願によって後願の新規性が否定されることはありません。
第29条の2
特許出願に係る発明が当該特許出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であつて当該特許出願後に第六十六条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した特許公報(以下「特許掲載公報」という。)の発行若しくは出願公開又は実用新案法(昭和三十四年法律第百二十三号)第十四条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した実用新案公報(以下「実用新案掲載公報」という。)の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面(第三十六条の二第二項の外国語書面出願にあつては、同条第一項の外国語書面)に記載された発明又は考案(その発明又は考案をした者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合におけるその発明又は考案を除く。)と同一であるときは、その発明については、前条第一項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。ただし、当該特許出願の時にその出願人と当該他の特許出願又は実用新案登録出願の出願人とが同一の者であるときは、この限りでない。
一方で拡大先願に対応する欧州のEPC54条(3)には日本特許法29条の2の但し書のような例外がありません。
EPC54条
(1) 発明は,それが技術水準の一部を構成しない場合は,新規であると認められる。
(2) 欧州特許出願の出願日前に,書面若しくは口頭,使用又はその他のあらゆる方法によって公衆に利用可能になったすべてのものは技術水準を構成する。
(3) また,その出願の出願日が(3)にいう日の前であり,かつ,その日以後に公開された欧州特許出願の出願時の内容も技術水準を構成するものとみなされる。
また,その出願の出願日が(3)にいう日の前であり,かつ,その日以後に公開された欧州特許出願の出願時の内容も技術水準を構成するものとみなされる。
このため欧州特許庁では以下のように自己の出願時未公開出願によって後願の新規性が否定されます。この現象は自己衝突と呼ばれます。
拡大先願に対応する規定はドイツにもあります。具体的にはドイツ特許法3条(2)です。
ドイツ特許法3条(2)
更に,先の優先日を有する次の特許出願の内容であって,後の出願の優先日以後に初めて公衆の利用に供されたものも,技術水準とみなされる。
1. ドイツ特許庁に最初になされた国内出願
2.所轄当局に最初になされた欧州出願であって,その出願においてドイツ連邦共和国における保護が求められ,かつ,その出願に関してドイツ連邦共和国についての指定手数料が欧州特許条約第79(2)に従って納付されているもの及び国際出願に基づく正規の欧州特許出願(欧州特許条約第153条(2))であって,欧州特許条約第153条(5)に規定された条件を満たしているもの
3.受理官庁に最初になされた特許協力条約に基づく国際出願であって,その出願についてドイツ特許庁が指定官庁であるもの
上記ドイツ特許法3条(2)からも明らかなような、ドイツにも日本特許法29条の2の但し書のような例外がありません。
したがってドイツでも自己衝突でがあります。
また欧州で拡大先願が適用されるのは欧州特許出願間だけであり、欧州特許出願と各国出願との間や、欧州特許出願とPCT出願との間では適用されることはありません。しかしドイツではドイツ国内特許出願間だけでなく(ドイツ特許法3条(2)1)、ドイツ国内特許出願と欧州特許出願との間(ドイツ特許法3条(2)2)およびドイツ国内特許出願とPCT出願(ドイツ特許法3条(2)3)との間でも拡大先願の適用があります。
このためドイツでは欧州よりもより自己衝突が生じるリスクが高いと言えます。
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